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“大午”粮液与五粮液商标权之争的秩序逻辑

2018-01-11 06:03 出处:网络 人气: 评论(0

  本站新闻专栏作家:毛寿龙

  2015年“大午”粮液和五粮液商标权之争,受到了各方面的关注。法学家从法学的角度,经济学家从经济的角度,我是公共管理学者,从公共秩序的角度来分析一下这个诉讼。

  先讲一个理论模型,这个模型认为,我们每一个人都生活在不同的秩序中。不同的秩序体现了不同的价值。法学家所说的,基本上都是一种行政管理秩序所体现的价值。在行政管理秩序中,价值都是政府赋予的。除此之外,还有原始秩序和市场扩展秩序。原始秩序是天然的,或者与生俱来的,是自然自在的,很少有人为的,或者权力作为的痕迹。

  那么,这三种秩序有什么区别呢?举个例子。我生在北京,住在北京,所以,我是北京人。这就是原始的秩序。但是我是不是北京人,还有一个意义,那就是政府是不是给我户口了,如果政府给我户口了,我就是行政管理意义上的北京人了。这两个秩序是有差异的,而且也有冲突。实际上,即使有北京户口,有些人也不是生在北京,也可能不住在北京。从原始秩序的意义上来看,一个人生在北京,长在北京,住在北京,但因为没有户口不是北京人,这显然是一件很奇怪的事情,但这在事实上的确有。而有北京户口,却不生在北京,也不长在北京,还不住在北京,在行政管理上叫做北京人,也很奇怪。但这个也是事实。

  这两个因素乱了,实际上都是市场经济闹的,因为市场秩序才不管你的身份,无论是原始秩序赋予的身份,还是行政秩序赋予的身份。它只要需要你在北京工作,你就是北京人,它是因为工作需要,才让你住在北京,生活在北京。所以,现在北京市场经济发展了,全中国各地的人都有,甚至全世界的人都有,他们不见得生在北京,也不见得一定常住北京,但工作在北京,或者旅游在北京,或者跟家里人来北京。更重要的是,这些人还可能随时离开北京,迁出北京。但因为有工作,或者与北京工作的人是家里人,所以来到了北京。当然,市场经济也不管你是不是户口在不在北京,如果户口在北京,生在外地,住在外地,说的是外地普通话,市场经济虽然欢迎你回到北京工作生活,但如果你不回来,在市场经济意义上你不是北京人。

  涉及到商标也是一样的。就拿茅台酒来说,茅台是一个镇的名字,按道理说,茅台镇生产的酒,就是茅台酒。这是原始秩序决定的。也符合今天原产地保护的理念,也就是说,某个产品,在某个地方生产,这个地方生产的都是叫某个产品,然后对其进行保护。这是国际通行的标准。但是中国实行计划经济,对原产地保护不够,对原始秩序的价值也不够尊重,所以行政秩序的价值往往压倒原始秩序。其结果是,茅台镇里只有一部分获得了国家的审批,可以用茅台酒这个商标,其他酒治好用茅台酒的酒类似的商标了。比这个不靠谱的情况是,金华火腿产地在金华,但商标权利居然在杭州。而龙井茶,几乎所有的浙江茶叶都是龙井味道的,但其商标术语政府所有,显然也并不囊括浙江产地的所有的茶叶。这都是原始秩序缺乏保护,行政秩序太霸道的结果。

  青岛啤酒也是一样的,首先从原始的秩序来说,青岛啤酒都可以是青岛啤酒,当然青岛啤酒现在只是行政批准的商标。它现在还不仅仅包括行政认准的部分青岛产的啤酒,而且北京也有青岛啤酒。我上个世纪八十年代在学校过年过节喝学校配给的五星啤酒,觉得很好喝,后来好久不喝,忽然有一天喝到的啤酒感觉特别像五星味,但商标明明是青岛啤酒,后来一问,原来青岛啤酒厂并购了北京啤酒厂,五星啤酒就变成了青岛啤酒。这就是行政秩序之外的扩展市场秩序了。

  用这个秩序理论模型来分析一下,我们可以认为大午这个品牌是原始秩序内的,它是河北徐水县的一个村庄里生产的品牌。孙大午很能干,在徐水刚开始养鸡,后来养猪,然后做饲料,现在还举办学校,医院,博物馆,都叫“大午”:“大午”鸡,“大午”猪,“大午”学校,“大午”饲料,“大午”医院,“大午”博物馆等。后来搞了酒,就叫“大午”酒。“大午”作为商标,政府也批准了,所以,同一个地方其他鸡、猪、学校,就不能叫大午啥的,因为这是“大午”专有的。所以,大午这个商标既有原始秩序的价值,也有行政秩序的价值。

  在这里面,“大午”酒,比较特殊,因为酒并不来源于大午自己酿的酒。大午,还有他的几个兄弟都喜欢喝酒,喜欢喝好酒,但好酒很贵,请好朋友吃饭喝酒,一桌菜才1000多元,但酒一瓶就要1000多,大家伙喝高兴了,一下子下去五瓶,就要五六千元。大午觉得太贵,就开始想办法。自己酿造不了好酒,就找到了四川宜宾的酒厂。这个酒厂用的是用五粮液的工艺,五粮液的原料生产酒的,过去也是给五粮液供酒的。他就把这个酒买回老家,在老家用瓶子装起来,自己喝不完,就想着卖给有同样偏好的人,要在市场上卖酒,需要商标,他选择了大午的商标,把这个酒叫做“大午”粮液。这个酒,不仅在本地卖,而且还到山东去卖。这个时候,“大午”粮液,就有了扩展市场秩序的味道。“大午”粮液,虽然看着字,不会有什么联想,但一听有人喊“大午”粮液,就感觉像是大“五粮液”。这个时候,就和五粮液搭上边了。更重要的是,孙大午的“大午”粮液,实际上就是五粮液的原酒加工而成的,喝起来就是五粮液,其实也就是五粮液。但价格却很便宜,这就更让人有些摸不这头脑了。不过孙大午不在乎,喝着实际上的名酒,口福好,但花的钱却少了很多很多,他很乐意。他自己喝了有多,就拿去卖,消费者喝了觉得好喝,还便宜,自然也很乐意,因为酒好不在价高,关键是喝着好喝,价格当然越便宜越好。

  但是五粮液坐不住了,它要打官司,认为“大午”粮液商标和五粮液商标,读起来容易混淆,会误导消费者,所以侵权,对其市场构成了损害,要其赔300万,并且停止侵权。最后法官一审判大午粮液停止侵权,并赔其200万元损失。当然,大午方不服,正在上诉,要求二审。现在应该还在上诉过程中。

  这个判决简单的看,似乎有其道理,因为“大午”粮液,和五粮液,的确有点易于混淆,尤其读起来,就像两兄弟,“大午”粮液和大五粮液的确不容易区分。但是如果从秩序的角度来看,未必有道理。因为大午粮液,纯粹是是大午品牌土生土长出来的,属于原始秩序,而且大午品牌自身已经有行政批准,也具有行政秩序的价值。如果“大午”粮液是大五粮液,与五粮液,可能还有侵权嫌疑,可能会导致误导消费者,但“大午”粮液,是大午系列产品的一种,而粮液只是一个产品的描述,也就是用粮食做的酒精液体的意思。仅仅因为读起来、听起来有可能导致混淆,而不顾看起来根本不会混淆的事实,显然是不公平的。

  当然,这只是商标形式的问题。实际上“大午”粮液,用的酒就是过去给五粮液供酒的酒厂生产的,而且生产原料、工艺完全是一样的。这就使得问题有了进一步的复杂性。这也是五粮液作为名酒,其实只具有扩展秩序的价值,同时在行政秩序上有著名商标的保护性特权。也就是说,它仅仅只是一个所谓的著名商标,而与原产地和原产厂没有什么什么完整的对称关系。所以,如果“大午”粮液和五粮液之争,纯粹是一个法律上的权益之争的话,那么从产品真实性角度来说,纯粹只是同一个产品、不同的名称之争。

  显然,在这个时候,政府不仅仅要处理“大午”粮液和五粮液的关系问题,而且还需要进一步去理清和处理五粮液自身存在的问题,也就是说如果五粮液的产品和其他一些酒类产品,实际上产品是一样的,但价格相差那么大,是否存在侵害消费者权益的问题,还有五粮液作为五种粮食酿造的酒的类名称,是否可以作为商标存在的问题。如果消费者对此有意见,也可以因此而发起公益诉讼,要求法院取消五粮液作为商标存在。

  现在回到刚开始说的理论框架,秩序有原始秩序、行政秩序和扩展秩序三种。“大午”粮液具有原始秩序、行政秩序和扩展秩序的三大特征。五粮液,缺乏原始秩序的价值支撑,但有更强的行政秩序和扩展秩序。作为更著名的商标,五粮液的行政特权比大午粮液有优势,但在扩展秩序里,大午粮液和五粮液都是市场品牌,没有自己的原产地,都是从同一个产地获得原酒,如果按照原产地保护的原始秩序原则,他们都应该叫“宜宾粮液”才对,因为原产地都是宜宾的酒厂生产的,而且工艺也是一样的。在这个意义上,法官不考虑原产地保护的同等的原始秩序价值,而仅仅考虑其五粮液行政的优势,并仅仅在商标名称的读音上做文章,是有失公平的。政府对商标的保护,更核心的保护是对消费者权益的保护,其次才是对生产者权益的保护,而且原始秩序的价值要高于行政和扩展秩序的价值。

  如果根据这些分析,我们可以看到,一审法官判五粮液胜诉,是扩展市场秩序加行政秩序的获胜,原始秩序完败。如果二审法官判大午粮液胜诉,那就是原始秩序、扩展市场秩序加行政秩序的同时获胜。当然,从五粮液的角度来说,会有一些遗憾。

  不过,如果二审依然判五粮液胜诉,那就是原始秩序彻底完败,而且不公,因为不顾大午粮液的酒本身就是原五粮液酒厂供的酒这一事实,也不顾大午粮液和五粮液商标很容易区分这一事实,法官就判五粮液胜诉,就不仅仅是小小的遗憾,而是大大的不公了。这对于迫切需要原产地保护的中国市场来说,更是一次很大的挫折。

  

责任编辑:刘灏

文章关键词: 五粮液商标权侵权

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